Der Gesetzgeber hat die gesetzliche Grundlage des BEM erweitert und in § 167 Abs. 2 SGB IX einen neuen Satz 2 eingefügt:
„Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen“.

Auf diese Möglichkeit müssen Arbeitgeber ab sofort bei der Einleitung eines BEM hinweisen, und zwar völlig unabhängig davon, ob im Unternehmen ein Betriebsrat existiert oder nicht. Die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 19/28834 S. 57) ist dazu eindeutig.

Bleibt dieser Hinweis aus, riskieren Arbeitgeber Nachteile beim Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt oder im Kündigungsschutzprozess über krankheitsbedingte Kündigungen.

Fehlt bei der Einleitung des BEM ein Hinweis auf diese neue Möglichkeit, kann schon ein nicht ordnungsgemäß durchgeführtes BEM vorliegen. Da das BAG ein nicht ordnungsgemäß durchgeführtes BEM einem gar nicht durchgeführten BEM gleichstellt, ist davon auszugehen, dass schon die Nichtbeachtung der Neuregelung zur deutlich erhöhten Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess führt: Arbeitgeber müssen dann umfassend und konkret vorbringen, warum der Einsatz des gekündigten Beschäftigten auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz und/oder eine leidensgerechte Anpassung selbst unter Berücksichtigung gesetzlich vorgesehener Hilfen oder Leistungen der Reha-Träger nicht möglich ist.

Kurzum: das Arbeitsgericht muss die Überzeugung gewinnen, dass die Kündigung auch bei ordnungsgemäßer Durchführung des BEM unvermeidlich geblieben wäre. Erfahrungsgemäß gelingt dies allenfalls in seltenen Einzelfällen.

Für Betriebsräte und auf dem Gebiet der betrieblichen Mitbestimmung heißt das in der Konsequenz, dass Betriebsvereinbarungen und vereinbarte betriebliche Verfahren zum BEM auf dem Prüfstand sind. Sie könnten rechtswidrig und damit unwirksam werden, wenn sie dem vorerwähnten Recht widersprechen!

Sowohl Arbeitgeber und auch Betriebsräte sollten also ihre Vereinbarungen, Abläufe und Muster zum BEM sorgfältig prüfen und, falls erforderlich anpassen!